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“上位法優于下位法”適用規則探討
發布日期:2017-08-28 信息來源:市食品藥品監管局 字體:[ ]

                                            張依昂

  

“上位法優于下位法”,又稱之為“高一級的法優于低一級的法”,是確立不同位階法律規范之間的法律適用規則?!读⒎ǚā返?8條至80條確立了“上位法優于下位法”的法律適用規則,該項規則的確立對我國的立法與司法實踐都有著切實重要的意義?,F就具體執行與理解適用該項規則,作進一步的探討。

一、“上位法”、“下位法”以及法律位階之確定

“上位法”、“下位法”是《立法法》確立的區分法律效力等級以及法律位階的兩個基本范疇?!八^法律位階是指在統一的法律體系內,確定不同類別規范性法律文件之間效力等級與適用順序的制度?!狈晌浑A范疇揭示了法律規范在整個法律體系中的縱向地位,是確立法律效力等級制度的根本依據,處于高一層次的法律規范是上位法,反之為下位法。不同位階的法律規范之間構成了等級體系,高位階的法律規范的效力高,低位階的法律規范的效力低。

為什么要確立一個國家法律規范的位階?這需要考察現代立法制度的產生?,F代國家的立法是建立在分權的理論基礎上,立法權只能為議會(或人民選舉產生的代表機關)所行使,其他機關不得行使?!胺謾嗬碚撘唤洰a生便超越了時代和空間的限制,成為許多資本主義國家憲法上共同的體制表達方式,分權成了文明政府的基礎和立憲主義的精神所在?!比欢?,在任何一個國家,立法、行政、司法三權之間卻從未像分權理論的始創者所設計的那樣截然分開過。就現代各國的立法權來講,它的行使不再僅僅是議會或人民選舉產生的代議機關的權利,絕大多數國家的行政機關也獲取了一定程度的立法權。在資本主義國家建立的早期,行政機關行使的立法權多稱之為“委任立法權”。隨著行政權的極速擴張,行政機關的立法逐漸成為推行政務的重要手段,傳統的嚴格意義上的“三權分立”已難以維持,人們開始認識行政立法的作用和職能,并采取了現實的態度,承認當代復雜社會的行政“需要擁有立法職能的行政機關”。自憲法確立國務院行政法規的立法權以來,行政機關開始享有一定程度的立法權,至2000年3月15日《立法法》的通過及實施,我國已基本上形成了一個金字塔式的立法體制以及所形成的法律體系結構。

法律位階制度首先是立法層面上的一項重要制度,它表現為對有權機關立法行為的限制,根據《立法法》第87條的規定,下位法不得違背上位法。即下位階法律的制定機關不得制定與上位階機關制定的法律相沖突的法律;其次,它表現為一旦下位階的法律制定機關制定了與上位階法律相沖突的法律,上位階法律制定機關可以根據《立法法》第88條的規定,行使對下位階法律的改變或撤銷權。

其次,法律位階制度的確立增強了司法實踐的操作性,它確立了我國司法實踐中對異位法之間的司法適用規則與標準??紫榭∠壬J為:立法法確定法的效力等級,主要是為在法律規范發生沖突時便于作法律效力判斷,即在構成抵觸的前提下,下位法不能適用(不具有法律效力),而不是指優先適用與劣后適用的關系。這也就說明了,在面臨適用同樣案件的兩個及其以上的不同位階的法律規范時,法官必須作出正確的選擇,否則有可能因適用法律錯誤而導致錯誤的判決,法官作出的選擇依據則是“上位法優于下位法”適用規則。

確定一部法律規范屬于“上位法”還是“下位法”即法律位階的高低問題?我國學者作過一些研究。張根大先生認為:“其標準有兩條:一是立法主體的地位高低;二是立法程序的限制多少。我們可以根據這兩條標準來測定一部法律的位階高低。立法主體地位越高,立法程序限制越嚴?!睏钪椅?、楊兆巖先生認為,“法的位階及效力等級不同,其根據是在不同層次和范圍上反映的人民利益,其根據是在不同層次和范圍上反映的人民利益,或說,法所反映人民利益的層次和范圍不同,決定其位階及效力等級不同?!焙聒櫹壬J為,“可以從三個方面來界定法律位階的劃分標準:一是權力的等級性;二是事項上的包容性;三是權力的同質性?!?/span>

《立法法》確立劃分法律位階的標準或規則包括以下幾個方面:

第一、中央立法優于地方立法。當中央立法與地方立法發生沖突時,中央立法處于優位、上位,地方立法無效。在法律效力等級問題上,中央立法構成上位法,地方立法構成下位法。因此,全國人大及其常委會制定的基本法律和法律以及國務院制定的行政法規高于地方立法機關制定的地方性法規。

第二、同級權力機關的立法高于同級行政機關的立法。當同級的權力機關與行政機關立法發生沖突時,權力機關的立法處于上位、優位,同級行政機關的立法無效。因此,全國人大及其常委會制定的法律高于國務院制定的行政法規,法律屬于上位法,行政法規則屬于下位法。同樣,省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高于省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;較大的市人大及其常委會制定的地方性法規效力等級高于較大的市人民政府制定的政府規章。

第三、同類型的立法根據其立法主體的地位確立法律位階關系。在權力機關作為立法主體的立法類型中,全國人大及其常委會制定的法律效力等級高于省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規;省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高于較大的市人大及其常委會制定的地方性法規。在行政機關作為立法主體的立法類型中,國務院制定的行政法規法律效力等級高于國務院部門以及省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;省、自治區、直轄市人民政府制定的規章法律效力等級高于較大的市人民政府制定的規章。

第四、權力機關及其組成的常設機構之間,人民代表大會制定的法規性文件效力等級高于其常設機構即人大常委會制定的法規性文件。

但是《立法法》并不是對所有的法律淵源都作出了法律位階的規定。如地方性法規與自治條例、單行條例之間的法律位階關系;部門規章與地方性法規之間的法律位階關系均是立法法未明確規定位階的特殊關系。雖然《立法法》第86條規定了當以上類型的立法發生法律沖突時法律適用規則,但這種規定不屬于法律位階的規定,因此,并非所有的法律淵源均可以納入法律位階的序列。

二、“上位法優于下位法”的司法適用條件

針對同一事項或適用對象,不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時,才能適用上位法優于下位法的適用規則,否則這個規則不能予以適用。

什么情況下下位法與上位法規定的“不一致”或“相抵觸”呢?

在《立法法》中,對相同位階(或者準相同位階)的法律規范,其使用的法律用語是“不一致”,對不同位階的法律規范之間,使用的是“相抵觸”。 “不一致”與“相抵觸”是什么關系?“不一致”表示法律規范規定的區別,這種區別有兩種:一種是法律規范允許的區別,是法律規范合法性的判斷,例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定,這種變通規定就是法律、法規允許的法律規范性文件,能夠被司法適用,其依據《立法法》第81條的規定,“自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定”,再如根據授權制定的經濟法規,也可以對上位法作出變通規定,并且這種變通規定能被司法機關優先適用,“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定?!笨梢钥闯?,這種不一致是有國家授權法的許可,也只有在此前提下下位法才能優先適用。

另外一種“不一致”是指法律、法規不允許的區別,這是法律規范不合法的判斷依據,是無效的。不能被司法機關適用。這種“不一致”也就是不同位階法律規范之間的“相抵觸”,這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實踐中適用“上位法優于下位法”規則時,它所指的“不一致”強調的是“相抵觸”?!读⒎ǚā分械摹跋挛环ㄟ`反上位法規定的”指的就是“下位法與上位法相抵觸的情形”。因此準確地講,適用于不同法律位階的規定不一致時,就是指不同法律位階法律規范的相抵觸、相沖突。

什么是“相抵觸”,怎樣判斷不同位階法律規范的“相抵觸”問題,我國有學者從相反的角度總結了幾種“不相抵觸”的情形:1、所謂不相抵觸,就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關規定為前提,以這種相關規定為依據,否則就是相抵觸。2、所謂不相抵觸,就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規定;3、所謂不相抵觸,就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相抵觸的規定外,還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神和規則相抵觸的規定。

實際上,如果能夠總結出不同位階法律規范“相抵觸”的判斷標準,司法實踐就更具有可操作性,也就不必拘泥于“相抵觸”概念理解的差異性?;诖?,有學者對這些標準進行了列舉,即在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即構成與上位法的“相抵觸”:

1、擴大或縮小制裁權限,減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;

2、擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量,增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件;

3、擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量,增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;

4、擴大或縮小特定術語的內涵、外延,已至引起不同的法律后果。

2004年5月18日,最高人民法院印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)具體確定了行政審判中,認定下位法不符合上位法的情形,并執行“上位法優于下位法”司法適用規則。該通知規定:“從審判實踐看,下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規定的權利主體范圍,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍;下位法限制或者剝奪上位法規定的權利,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍;下位法擴大行政主體或其職權范圍;下位法延長上位法規定的履行法定職責期限;下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件;下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍;下位法改變上位法已規定的違法行為的性質;下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式,以及增設或者限縮其適用條件;法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可,或者增設違反上位法的行政許可條件;其他相抵觸的情形?!?/span>

三、“上位法優于下位法”適用規則的例外:下位法的優先適用

“上位法優于下位法”的司法適用是有一定條件的,即當下位法與上位法相抵觸,且下位法無效。但是,如果下位法的制定根據上位法的授權或下位法是對上位法的實施性規定并且沒有違反上位法的規定,則會出現“上位法優于下位法”適用規則的例外:下位法的優先適用。

(一)變通規定的“下位法”的優先適用

為了保證上位法的實施,在考慮一些地方的特殊情況,上位法給予下位法主體一定程度的立法變通權,允許下位法主體根據當地的實際情況對上位法作一些變通規定,這種變通規定在司法實踐中優先適用。

變通一詞,據《現代漢語詞典》的解釋是“依據不同情況,作非規則性的變動”。所謂法律的變通規定,是指在國家最高權力機關授予經濟特區的人民代表大會及其常委會,法律、行政法規授予民族自治地方自治機關立法權的情況下,允許經濟特區的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的自治機關人民代表大會根據本地方政治、經濟和文化特點制定的、在本行政區域范圍內適用的并且與法律或行政法規有不相一致內容的法律規定。

根據憲法與《立法法》的規定,一些法律法規在條文中明確規定了自治條例與單行條例的變通權,比如:民法通則第151條規定:“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的規則,結合當地民族的特點,制定變通的或者補充的單行條例或者規定?!被橐龇ǖ?6條規定:“民族自治地方的人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法的規則,結合當地民族婚姻家庭的具體情況,制定某些變通的或者補充的規定?!崩^承法第35條規定:“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的規則,結合當地民族財產的繼承情況,制定變通的或補充的規定?!?/span>

然而下位法的變通規定需要遵守一些法律的限制:1、自治條例、單行條例、經濟特區法規不得對法律、行政法規的基本規則作出變通規定;2、自治條例、單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定;經濟特區法規不得對憲法作出變通規定;3、自治條例、單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定;經濟特區的法規不得對其他有關法律、行政法規專門就經濟特區所作的規定作出變通規定。

(二)實施性規定的“下位法”優先適用

下位法的立法主體一般可以有兩種立法職權,其中之一就是為貫徹實施上位法的規定而根據本區域的實際情況而作的實施性規定。在我國的法律體系中,下位法對上位法作出具體的、可操作性的實施性規定不僅必要而且重要,尤其是地方性法規更是如此。至于下位法實施性規定與上位法的關系,有學者將其概括為“效力優先與適用優先”,“前者是指上位法在位階或者法律效力高于或優于實施性規定,在實施性規定與其發生抵觸時,適用上位法的規定,體現的是上位法優于下位法;后者是指在實施性規定與上位法不抵觸時,下位法可以優先適用與援引。適用優先是以效力優先為前提的?!逼鋵嵾@揭示了下位法“實施性規定”的優先適用是有條件的,即不得與上位法相抵觸。

在我國的立法實踐中,還會出現這樣的情形,上位法已作修改或廢止,但作為實施性規定的下位法仍然存在,如何認定這樣的實施性規定的法律效力以及適用問題時,往往在執法中發生爭議。最高人民法院關于印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知中指出:“法律、行政法規或者地方性法規修改后,其實施性規定未被明文廢止的,人民法院在適用時應當區分下列情形:實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的,不予適用;因法律、行政法規或者地方性法規的修改,相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的,不予適用;實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的,可以適用?!边@實際上揭示了這樣的法理,即下位法“實施性規定”應該有上位法的根據,如果在已修改的上位法找到根據或者不違背新的上位法,可以優先適用,如果失去了上位法的根據甚至與新的上位法的規定相抵觸,則不加適用,仍然適用“上位法優于下位法”。

 

 

(信息來源:市食品藥品監管局)

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